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案例摘要：
2000
年
8
月，张某、陈某、康某三人协商共同出资，设立一家经营食品
的合伙企业，并订立了合伙协议，但没有约定利润分配和亏损分担方案。张某、陈某均已经
在合伙协议书上签名、盖章，康某因有急事未及在协议书上签名盖章便匆匆赶往外地办事。
张某与陈某均按期出资，起名为“康利食品有限公司”，并正式开业。康某回来后也加入合
伙的经营管理。
该合伙与某百货公司签订了一份销售月饼的合同，
百货公司将货款汇至其帐
户，但该合伙一直未按合同约定供货，并以种种理由不退还货款。
2000
年末，该合伙因经
营不善，资不抵债。百货公司要求退款，但三个合伙人均以“康利食品有限公司”破产为由
拒绝承担债务，百货公司遂诉至人民法院。

2
、点评：

本案涉及《合伙企业法》的适用问题。首先，该案发生在《合伙企业法》生效以后，因
而应当适用该法来认定该合伙是否依法成立为合伙企业。其次，依照《合伙企业法》，该合
伙企业是否成立？存在哪些违法行为？（
1
）根据《合伙企业法》第三条、第十四条、第十
五条、
第十七条的规定，
合伙协议须由全体合伙人协商一致，
以书面形式订立并经全体合伙
人签名、盖章后生效。同时，应当持合伙协议书等文件向企业登记管理机关申请登记，
签发
营业执照日期为合伙企业成立日期。
因此，
本案中的合伙协议缺乏法定有效要件，
归于无效。
而且其未经法定的工商申请登记程序，没有获得合伙企业营业执照，合伙企业并没有成立。
（
2
）《合伙企业法》第五条明确规定，“合伙企业名称中不得使用‘有限’或者‘有限责
任’字样”，因此用“康利食品有限公司”作为合伙企业名称属违法。再次，应当如何处理
该合伙的债务？如前所述，由于该合伙不符合
《合伙企业法》
的规定，
因此不能认定为合伙
企业，
但不等于就可以因此免除三合伙人的民事责任，
而且三个合伙人均以
“康利食品有限
公司”破产为由拒绝承担债务的理由也不合乎法律规定。应当依据《民法通则》、
《最高人
民法院关于贯彻执行
〈中华人民共和国民法通则〉
若干问题的意见
(
试行
)
》
中关于公民个人
合伙的相关规定来认定其责任承担，
其中康某也事实上参加了合伙的经营管理，
因此亦应当
承担对合伙债务的无限连带责任。
各合伙人内部，
由于其没有约定亏损分担方案所以应依法
按出资比例分担；协议未规定出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。
但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。